Specis / Positions / Art.20090713 EXTRAITS DU RAPPORT, PARTIE "PRÊT DE MAIN D’OEUVRE" (p.11-14)

EXTRAITS DU RAPPORT, PARTIE "PRÊT DE MAIN D’OEUVRE" (p.11-14)

Sommaire

  • CONSTATS SUR LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE
  • ENJEUX POUR LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE
  • PROPOSITIONS CONCERNANT LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE

3 CONSTATS SUR LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE :

3.1. Une législation française parmi les plus contraignantes en Europe

Le prêt de main d‘oeuvre à but lucratif est interdit en France, en dehors du travail temporaire ou d’autres dispositifs spécifiques étudiés par ailleurs dans ce rapport.
Les délits de prêt de main d’oeuvre illicite (article L.8234-1 du nouveau Code du travail ) et de marchandage (défini dans l’article L.8231-1 du nouveau Code du travail comme : « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ») sont passibles, au plan pénal, de peines d’emprisonnement de deux ans et/ou d’une amende de 30 000 €.
La France est, avec l’Espagne, un des pays les plus restrictifs en la matière : en Europe, l’Autriche, les Pays-Bas et la Suède autorisent très librement la mise à disposition de personnels ; l’Allemagne prévoit de nombreux cas d’autorisation ; la Belgique et Portugal laissent une grande marge de manoeuvre dans la délégation de l’autorité à l’entreprise utilisatrice.
Mais il faut également noter que le prêt de main d’oeuvre à durée limitée et sans but lucratif est possible, parmi des entreprises d’un même secteur d’activité. Dans les faits, peu de dirigeants le savent : lors d’un sondage réalisé en janvier 2009 sur 400 chefs d’entreprises membres du CJD, très majoritairement dirigeants de PME, seuls 27% connaissaient cette possibilité.

3.2. Une nécessaire reconnaissance de nouveaux modes d’activité

L’activité économique évolue très rapidement, sous la pression conjointe de la mondialisation, des nouvelles technologies et des nouveaux modes d’organisation. La logique de « coeur de métier » pousse également les entreprises à avoir de plus en plus recours à l’externalisation de fonctions annexes à leur activité, ou nécessitant des compétences pointues. Cette externalisation peut fréquemment impliquer la délégation par le prestataire de salariés qui interviennent directement sur le site du client, pour une durée plus ou moins longue. Cette évolution, comme également le télétravail ou le travail collaboratif à distance, vont continuer à se développer dans les années qui viennent. Mais la vitesse de ces mutations amène forcément un décalage entre la loi et la pratique. Reconnaître néanmoins l’importance de ces modes d’activité sans les stigmatiser reste un enjeu important au regard des changements de nos sociétés. Et personne n’a intérêt à ce que perdure sur le marché de l’emploi une querelle des Anciens et des Modernes.

3.3. Un flou artistique favorisant l’émergence de structures aux pratiques douteuses

La conjonction des deux points précédents amène à un constat paradoxal. Alors que le législateur a clairement souhaité encadrer sévèrement le prêt de main d’oeuvre, les mutations du marché de l’emploi font que des pratiques parfois bien au-delà de la licéité se développent, sous des formes très diverses et dans de nombreux secteurs de l’économie.
Ainsi par exemple, dans le domaine de l’informatique et des nouvelles technologies, la séparation entre des entreprises de conseil et des entreprises avec une technicité avérée peut être parfois très floue, les missions menées pouvant sembler tout à fait semblables. Par ailleurs, les modalités contractuelles entre l’entreprise prestataire et l’entreprise utilisatrice peuvent fluctuer entre contrats de sous-traitance classique, contrats de mise en régie ou contrats de mission, ce qui n’aide pas à identifier facilement les modalités de déroulement des travaux demandés. On pourrait aisément parler dans ce cas « d’externalisation déloyale ».
De même, les pratiques qui consistent pour le recruteur de l’entreprise utilisatrice à choisir un « candidat » parmi des CV que lui propose le représentant de l’entreprise prêteuse est tout bonnement inacceptable.
Enfin, même si des discussions sont en cours pour faire évoluer les choses dans le bon sens et malgré l’implication de quelques uns, on ne peut pas considérer que le portage salarial ait apporté depuis son apparition beaucoup plus de clarté à cet univers. C’est tout l’espace entre le statut de salarié et le statut d’indépendant qui mérite d’être éclairé.

4 ENJEUX POUR LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE :

4.1. Améliorer la sécurité juridique des entreprises et secteurs d’activité qui s’engagent à une plus grande responsabilité

Les propositions ci-après préconisent un encadrement plus strict des pratiques autour du prêt de main d’oeuvre.
En clarifiant les situations, elles doivent permettre également d’amener à une clarification des risques et sanctions encourues par les entreprises, tant utilisatrices que prestataires.
L’insécurité juridique doit pouvoir être levée sans pour autant supprimer la possibilité de sanctions fortes envers les contrevenants qui ne respecteraient pas les dispositions prévues.
C’est d’ailleurs une démarche que l’ensemble des organisations professionnelles concernées devraient lancer, afin d’adopter et faire adopter des référentiels de bonne conduite à leurs adhérents et ainsi professionnaliser leurs prestations.

4.2. Améliorer la connaissance du statut et des droits des salariés concernés

Les évolutions majeures touchant au prêt de main d’oeuvre doivent être prioritairement en faveur des salariés concernés. Ce mode de fonctionnement ne peut en aucun cas être cause de précarité pour eux, pas plus qu’il ne doit pouvoir les pénaliser dans leur droits fondamentaux.
C’est pourquoi il parait nécessaire d’obliger les entreprises à être à la fois plus transparentes envers les salariés et plus rigoureuses dans leurs méthodes de travail. Il semble évident que la connaissance précise des conditions du prêt par le salarié, ainsi que les avantages et garanties qui y sont liés sont un garde-fou indispensable au bon déroulement de la mission.

4.3. Limiter le prêt de main d’oeuvre à des missions avec un apport intellectuel ou un besoin de compétences clairement définis

Alors que les missions et métiers se prêtant à du prêt de main d’oeuvre vont se développer dans les années à venir, il semble judicieux de définir plus clairement les conditions qui justifient de telles pratiques.
L’apport intellectuel demandé par l’entreprise utilisatrice au salarié prêté, paraît devoir être une condition suffisante comme justification.
Mais, si cette éventualité peut concerner certains secteurs avec une forte dimension immatérielle, d’autres comme le bâtiment ou les services à la personne peuvent nécessiter d’autres motifs.
Ainsi, l’expertise, les compétences requises ou un niveau de qualification minimum paraissent alors pouvoir mieux correspondre aux enjeux.
Par ailleurs, l’obligation de mission (NDLR : ne serait-ce pas plutôt l’obligation de L’ORDRE de mission ??) est indiscutablement à conserver.
Enfin, la possibilité automatique de prêt de main d’oeuvre quels que soient les motifs et le contexte, entre entreprises d’un même groupe ne parait pas être une solution satisfaisante. La propriété du capital ne devant pas impliquer de facto une forme de propriété des salariés.

5 PROPOSITIONS CONCERNANT LE PRÊT DE MAIN D’OEUVRE :

5.1. Maintenir mais restreindre la condamnation pénale pour les personnes physiques et morales

Au vu du nombre de condamnations prononcées, le risque pénal encouru aujourd’hui est faiblement retenu par les tribunaux. Pour autant, il prouve la volonté du législateur de sanctionner fortement et symboliquement des pratiques déviantes en matière de gestion des être humains. Cette approche peut expliquer la vision également symbolique qu’en ont les organisations syndicales de salariés.
Pour autant, la recherche systématique de la faute pénale peut paraitre exagérée dans les cas où les acteurs sont de bonne foi. Il est donc préconisé de garder le principe de condamnations pénales, en le restreignant néanmoins aux entreprises ne respectant pas les mesures préconisées aux points 2 et 3 ci-dessous.

5.2. Réserver la possibilité de prêt de main d‘oeuvre aux entreprises justifiant d’une expertise et d’une politique de développement des compétences

Une entreprise dont la vocation est de prêter des salariés devrait obligatoirement avoir comme métier et finalité le développement de ceux-ci. Il est inacceptable que des entreprises n’aient pour unique valeur ajoutée que le « vivier » de CV qu’elles ont à mettre à disposition de leurs clients. Ces entreprises ne sont que des « loueurs de main d’oeuvre », qu’elle soit salariée ou indépendante.
L’expertise développée au sein de l’entreprise, l’encadrement des salariés, leur employabilité ou le déroulement des intermissions, devraient être considérés comme des critères absolument nécessaires à la reconnaissance de leur activité.
D’ailleurs, l’Espagne a déjà développé un argumentaire similaire. L’article 43 du « Statut des Travailleurs » précise : « La cession de travailleurs est considérée comme illégale en vertu du présent article dans les circonstances suivantes :

  • si l’objet du contrat de service entre les entreprises se limite à une simple mise à disposition des travailleurs de l’entreprise cédante à l’entreprise cessionnaire ;
  • si l’entreprise cédante n’a pas d’activité ou d’organisation propres et stables ;
  • si l’entreprise cédante ne dispose pas des moyens nécessaires pour l’exercice de son activité ;
  • si l’entreprise cédante n’exerce pas les fonctions inhérentes à sa condition d’entreprise. »

Enfin, au-delà des aspects législatifs, il pourrait être intéressant de renvoyer dans les entreprises concernées à une obligation de négociation collective, afin d’étudier les modalités d’application personnalisée des textes promulgués. Cette approche serait à la fois constructive et pragmatique.

5.3. Améliorer la transparence envers les salariés

Les prestations effectuées par les salariés doivent donc être encadrées.
Mais cet encadrement doit être à la fois pratique, c’est-à-dire managérial, sur le terrain, mais aussi juridique.
Certaines conventions collectives imposent déjà de notifier au salarié des indications strictes et complètes concernant sa mission. Cette obligation devrait devenir la norme. Seraient notamment inclus les caractéristiques de la mission, reprenant son objet, sa durée, son lieu d’exécution ainsi que les conditions d’encadrement du salarié. Pourraient également être prévues les qualifications professionnelles requises et les modalités d’évaluation du salarié.
Afin d’éviter tout risque de notification « bidon », une convention tripartite entre l’employeur, le salarié et l’entreprise utilisatrice pourrait même être exigée systématiquement avant chaque mission. Elle garantirait ainsi la transparence envers les salariés ainsi que le respect des dispositions préconisées dans ce rapport.
Dans cet esprit, l’information et la consultation des instances représentatives du personnel, qui sont déjà obligatoires, pourraient être renforcées concernant les questions de sous-traitance, y compris en cas de sous-traitance de plusieurs niveaux.

5.4. Expérimenter le prêt de main d’oeuvre entre entreprises d’un même bassin d’emploi

La situation économique et sociale actuelle nous oblige à imaginer des solutions nouvelles et novatrices. Le législateur a prévu dans l’article 24 de la loi 2004-1484 (NDLR : non il s’agit en fait de l’article 47 de la Loi n°2006-1770) la possibilité d’expérimenter le prêt de main d’oeuvre au sein des pôles de compétitivité. Bien que cette mesure, qui doit être évaluée d’ici quelques mois, semble faiblement utilisée, elle pourrait servir d’exemple dans le cas de territoires non pas privilégiés, comme ceux sur lesquels sont implantés les pôles de compétitivité, mais au contraire en difficulté.
Cette mesure expérimentale dérogerait explicitement à la proposition 2 ci-dessus visant à restreindre le nombre d’entreprises habilitées à effectuer du prêt de main d’oeuvre. Mais cette expérimentation au sein d’un même bassin d’emploi serait une occasion de mixer à la fois innovation sociale, appui économique et soutien local :

  • Innovation sociale, car ce dispositif nouveau dont les garanties spécifiques pour les salariés concernés seraient négociées localement par les partenaires sociaux, permettrait de prouver au salarié que l’on peut garder un emploi même en perdant son travail ;
  • Appui économique ensuite, car cela amènerait une entreprise dont le carnet de commandes nécessite des embauches mais qui ne trouve personne à recruter, à pouvoir augmenter ses capacités de production. Dans le même temps, celle qui prêterait son salarié allégerait son compte d’exploitation ;
  • Soutien local enfin, car cette mesure permettrait de sortir des approches par filière ; or, au sein d’un même bassin d’emploi, cette logique de filière peut être extrêmement forte et impacter tout un réseau de donneurs d’ordre / sous-traitant locaux, ce qui diminue drastiquement les possibilités créées par les conditions légales actuelles. Et cela ferait également baisser le nombre de salariés concernés par des procédures de reclassement, d’accompagnement et d’indemnisation chômage.

On peut néanmoins légitimement imaginer que les salariés dans des bassins couverts par des Contrats de Transition Professionnelle préfèreront cet outil au dispositif de mobilité professionnelle proposé ici. Mais pour toutes les autres zones, le maintien de l’activité à proximité de son lieu de travail habituel serait sûrement perçu par les salariés en danger comme salutaire, d’autant plus qu’ils resteraient juridiquement et donc personnellement attachés à leur entreprise. Avec, sans doute, la vision qu’il vaut mieux partager le travail plutôt que le chômage … Afin de laisser la main aux acteurs de terrain, l’idéal serait que le législateur présente une mesure a minima, en n’incluant que les points fondamentaux de garanties pour le salarié, tels que, par exemple, la durée du prêt, le niveau de rémunération, le droit de refus et les conditions de réintégration, d’embauche ou de sortie finale du dispositif. Enfin, une progression accélérée de la qualification du salarié concerné, comme reconnaissance et valorisation des compétences acquises pendant son prêt, serait symboliquement utile.